一、背景及理论基础
(一)背景
2008年9月3日．汇源果汁发布公告称，可口可乐将收购汇源果汁集团有限公司股本中的全部已发行股份及全部未行使可换股债券。汇源果汁的有形资产，包括果汁罐装生产部分、各地的销售网络及客户将易主。汇源的无形资产——“汇源”商标，也将由可口可乐控制管理。近年来，跨国企业凭借资金和管理的优势，直接并购中国有实力的企业，控制中国品牌的实例屡见不鲜。欧莱雅收购小护士．强生收购大宝，吉列控制南孚电池，法国SEB集团收购苏泊尔．达能并购乐百氏和娃哈哈，联合利华用品牌租赁的方式经营“中华”牙膏……不少民族品牌在为外企铺平进入市场的道路后已被弃用，而外资品牌则占领了国内的市场。在并购中，企业商标流失的情况以下几种：一是巾方商标被外资企业无偿使用。二是中方商标被控股的外资企业压价收购。三是被外方控股利用控股地位玷污中方商标，使商标形象和价值受到贬损。四是外方利用控股地位闲置中方商标，使之价值消灭_ll。中国企业如何在并购危机中寻求生存和发展之道．保存并培养世界驰名商标．是企业需要考虑的重要问题。本文从企业层面对企业并购中的商标保护进行分析，试提出解决之道。
(二)理论基础——战略管理之资源学派理论
企业管理经历了生产管理、经营管理、战略管理等阶段的发展。随着经济的发展，企业经营的外部环境发生了巨大的变化。一方面，商品的大量生产带来了消费需求的饱和，另一方面，消费者面对的是浩如烟海的信息。市场从“卖方市场”变成“买方市场”。商品与信息不再是稀缺资源，而是相对的过剩，稀缺的资源是人的注意力。在信息爆炸和产品过剩的知识经济时代，如何吸引消费者的注意力这种稀缺的商业资源，成为企业经营战略的重点。根据沃纳菲尔特(Werneffelt)开创的战略管理资源学派的理论：企业具有不同的有形和无形的资源，这些资源可转变成独特的能力；资源在企业问是不可流动的且难以复制：这些资源与能力是企业竞争优势的源泉。资源论的基本思想是把企业看成是资源的集合体，将目标集中在资源的特性和战略要素市场上，并以此来解释企业的可持续的优势和相互问的差异。该学派认为只有在产业竞争环境中才能体现出企业能力的重要性。作为企业战略理论的新发展，以资源为基础的核心能力战略理论较好地解释了当前许多大型公司，尤其是跨国公司的战略行为。该理论解释了．并购企业收购商标的动机。意图并购企业总是将注意力投到目标企业的最具竞争优势的资源上．而商标作为吸引消费者注意力的资源，在“买方市场”时代显得尤为重要，是企业竞争优势的源泉。因此，意图并购企业总是将目光锁定中国某一行业的领军企业，并且要求掌握商标的专用权，或者利用资本优势控制合资企业的商标战略。发达国家的企业战略管理理论与实践较我国的先进，在企业间的交锋中．我国企业不仅仅要引进外资，更要关注、学习和运用先进的管理理念，从并购过程中学会辨别本企业最有竞争优势的资源，了解商标战略的重要性。因为，“在某种程度上，管理比保护更重要。”
二、企业并购商标防守
(一)通过垄断法保护
该方法保护的是被迫被并购的企业得以摆脱并购命运。按照2008年8月1日施行的《反垄断法》及相关规定，垄断的情形包括：签订垄断协议，滥用市场支配地位，经营者集中，滥用行政权力排除、限制竞争等。此事件有可能涉及前三项，其中商务部调查涉及的主要问题是“经营者集中”。根据《反垄断法》的规定，经营者集中是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定f联营、合营)、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。并购涉及的主要是经营者集中问题。经营者集中是柄双刃剑，一方面，它有利于发挥规模经济的作用，提高经营者的竞争能力。另一方面，过度集中又会产生或加强市场支配地位，限制竞争，损害效率。因此，为了维护市场竞争秩序，必须依法对符合一定条件的欲合并企业进行反垄断限制。途径有二，一是司法程序。即提起垄断诉讼；另一途径是行政程序，即反垄断调查。
1．反垄断诉讼
按照2008年4月1日起施行的《最高人民法院民事案件案由规定》，垄断纠纷与各种不正当竞争纠纷，被统一纳入了知识产权纠纷范围，由法院负责知识产权案件审判的审判庭负责。当事人因垄断行为提起民事诉讼的．只要符合《民事诉讼法》第一百零八条和《反垄断法》规定的受理条件，人民法院应当依法受理．并依法审判。换言之，法律并没有规定行政处理是司法受理的前置程序，当事人当然可以直接向法院提起诉讼，并不需要以行政执法机构的处理为前提。如果企业认为企图并购的企业构成垄断行为，可以直接提起反垄断诉讼。也可以先进行行政程序．在不服行政机关的反垄断裁决后，再提起行政诉讼。
判断是否属于垄断并被禁止要考虑以下问题：《反垄断法》第二十七条规定的审查经营者集中的考虑因素：“(一)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；(二)相关市场的市场集中度；(三)经营者集中对市场进入、技术进步的影响：(四)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；(五)经营者集中对国民经济发展的影响；(六)国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。因此，国内企业为避免被并购，必须证明并购构成经营者集中的条件，那么．就得收集符合以上考虑因素的证据。以可15可乐与汇源为例．假设汇源不愿意被并购，它就应当证明可15I可乐将取得汇源的整个产业链，包括物流、销售网络以及汇源的所有客户。可口可乐拥有的强大资金支持和产品运营能力，加之汇源作为果汁和蔬菜汁领域的领头企业的市场地位，并购将会给予可口可乐对中国果汁行业极大的控制力。果汁市场将集巾在可口可乐手中，其他现存的中国果汁企业将可能破产倒闭，从而对国民经济造成巨大伤害。
2．反垄断调查
依据《反垄断法》第三十八条规定：“反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。”涉及被并购的企业可以向商务部反垄断调查局申请反垄断之经营者集中调查。《反垄断法》规定的“价格垄断”审查和“滥用市场支配地位”审查，则分别由国家发改委和国家工商总局中成立的新的司局负责审查。根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，满足以下两个条件之一即达到申请商务部反垄断审查的标准：“(1)参与集中的所有经营者一L一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；(2)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。”以可口可乐与汇源为例。2007年，汇源果汁的销售79万吨，营业额26．56亿元。可VI可乐2007年第二季度净营业收入就达77．3亿美元 f4I。数据显示可口可乐收购汇源已经达到申请商务部反垄断审查的标准。
销售额达到一定标准的拟并购企业在向商务部进行经营者集中申报以后，将进人为期30天的第一阶段审查。商务部将依照《反垄断法》第27条所列的标准进行审查。如果在完成第一阶段审查以后，审查部门认为该并购案影响市场竞争的可能性比较大，就会依照《反垄断法》第27、28、29条的规定，进入第二阶段审查。第二阶段审查为期90天。但如果有符合《反垄断法》第26条第二款所列情形的、最多可以再延长60天。完成第一阶段或第二阶段审查以后，主管部门对反垄断审查做出的结果会有三种可能性：一种是完全批准：第二种是不批准(不批准在世界各国的所有并购中，所占比重微乎其微)；第三种是附条件的批准。主管机关可能会对并购中的某些资产进行剥离，或对今后经营中的某些行为做出限制．但这种结果在国际惯例中属于少数。
若证据证明并购达到排除、限制竞争效果则构成垄断，将被禁止。但是，若经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。比如，可口可乐需要证明并购汇源可以利用先进的管理制度，有效率地利用社会的稀缺资源。而竞争导致的优胜劣汰威胁又促进国内企业寻求创新发展，从而有利于社会公共利益。因此，如果企业不愿意被并购，使用《反垄断法》作为武器必须尽力证明构成经营者集中的条件。
(二)通过合同法保护
该方法的核心是通过合同将商标权、商标管理权和产品及市场开拓权掌握在手中，防止商标弱化。跨国公司弱化本国品牌的途径，不外乎通过掌握公司的控制权，利用中国消费者对本土品牌的认可，进入产品市场。然后，减少本国品牌的使用和宣传，渐渐将中国商标雪藏。熊猫洗衣粉就是很好的例子。20世纪90年代初，熊猫洗衣粉在相关市场享有良好的声誉。1994年、美国宝洁公司与熊猫商标的所有者北京日化二厂合资，后者以品牌、厂房参股35％。宝洁拥有股份65％。作为控股方，宝洁力推旗下的高档洗衣粉商标“汰渍”和“碧浪”．而熊猫的生产却逐年递减。现在市场上已经鲜见熊猫品牌。被吉列收购的“南孚”电池商标．也被吉列旗下的“金霸王”所取代。商标弱化战略是企业用以对抗竞争对手的方式。因此，企业不能为了获得资金而轻易做出卖商标控制权的让步．否则，企业对商标的前期培养就付之东流了。
企业要通过合同保护自己，不仅仅是签署一个合同那么简单，还有一些程序应当完成。首先，并购企业的尽职调查。知识产权尽职调查一般是由企业或其委托的律师对相关企业的一切知识产权重要事实进行全面的核实与评估。被并购企业在与投资方洽谈之前。如果不了解投资方的投资意图及筹码，就会在谈判中处于下风，不利于权利保护。知识产权尽职调查是进一步洽谈．并签订合同的重要前奏。调查得越详细。越有利于企业在并购谈判中维护自己的权利。因此．被并购企业也需要对投资企业有所了解。调查的内容包括企业概况、财务状况、经营业绩、销售、生产和流通情况、技术水平和研究开发动向、组织形态和劳动人事情况、重要合同，以及其他管理制度方面的情况等等。涉及知识产权的调查需要了解有
有关商标的情况包括：
(1)并购企业所有的商标。外资并购取得中方商标的动机有两种，与该企业的商标战略相关。一是在相同或类似商品上拥有自己的商标。外资企业欲通过中国品牌的公众认同度进入中国市场，而不是想一直使用中国商标生产自己的产品。在此情况下，外方拥有与被并购方的商标竞争的商标，并购后若不掌握商标经营权和管理权，结果必然如“南孚”电池商标一样，为收购方吉列公司的“金霸王”让路，收购后弃用，直接消灭竞争对手。这是中方的并购目标企业必须尽力避免的。二是虽然在相同或类似商品上拥有自己的商标，但是采取多品牌战略。如雀巢公司，既拥有主品牌“雀巢”，又实施商标本土化战略。通过并购并使用其他国家的本土知名商标，来达到对本公司产品的认同。采取该战略的企业，被并购的商标将会被保留。当然，若外资控股，则该商标已经不能算作中国品牌。商标调查需要了解的情况包括商标注册证书、注册商标申请文件、商标转让或许可使用合同、许可使用备案登记证明、商标质押证明等。
(2)整个行业的情况。行业的情况与商标的前景息息相关。如果已经是夕阳产业，商标也没有拓展到其他行业的可能，商标的评估价值可能就比较低。该行业若是朝阳行业，已经具有一定知名度的商标就具有保值升值的潜力，值得企业争取。
(3)企业关于知识产权保护的制度和协议。包括企业知识产权管理制度、协议或其他相关文件、相关保密协议、企业关于防止侵犯他人知识产权的制度、协议或其他相关文件等。从中，企业可以窥见投资企业的商标战略，从而选择谈判战略。
(4)其他相关知识产权的信息。比如专利。现代企业往往将数种知识产权集合保护，以增加保护力度。因此，其他知识产权状况也是企业需要了解的信息。
其次，签订合同。并购合同一般不仅仅是一纸合同那么简单，而是会有一系列的合同组成。与商标有关的注意事项，主要包括：(1)商定商标评估的方法确定商标价格。这是商标并购中最重要的一个环节。比如可口可乐以179．2亿港元收购汇源全部已发行股份及全部未行使可换股债券，出资是赔或是赚广受争议，其中引人争论的恐怕就不是有形资产的评估，而是无形资产评估价值。由于我国无形资产评估系统十分不完善，因此商标评估的结果往往相差甚远。本文在后面继续讨论商标评估问题。(2)商标权属。被并购方可以通过商标转让合同转让，或者仅通过商标使用许可合同转让许可权。娃哈哈与达能的其中一个分歧就是“娃哈哈”商标是转让还是许可使用。(3)并购后商标的使用方式。仅仅约定继续使用该商标是不够的，被并购企业需要详细规定涉及商标的方方面面。包括商标宣传的广告费用数额、宣传力度、使用该商标的商品的产量、使用该商标的产品的质量、是否授予第三方使用等等。
(5)违约责任。现实中，许多并购的双方都对经营权有约定，但是当双方意见不同时，约定就成一纸空文，控股方往往因为资本的优势占了上风。因此，企业必须在并购协议中规定违约责任，充分利用契约自由中的约束力来保护自己。
企业必须意识到商标是能够带来长期利益的资产，并在并购合同中努力增加商标保护条款。例如要求继续使用且保持一定的广告投入、促销投入，以及违约责任。对于中方企业因实力所限不能取得合资企业的控股权．也应努力做到掌握企业商标运营中的关键环节，如销售渠道和促销中商标的使用。选择被并购的道路是为了融资、获得先进的技术和管理，简而言之就是为了维持企业的继续发展，但如果为了发展却失去了商标市场，等于为了短期利益丧失了长远利益。而且，有的企业被并购后，并没有获得先进的技术或者先进的管理体系，技术还是掌握在外资方手中，西方的管理方式无法与原有的企业文化融合。最后，并购变成原有人员和新任人员的博弈，以一方被挤走而告终。达能并购乐百氏就是一个例子，企业不能重蹈覆辙。
(三)商标评估
可口可乐179．2亿港元的收购价格引起了各方评论。有人说该价格是汇源资产的三倍，汇源老总朱新礼获利良多。有人认为可口可乐用不多的钱就把中国果汁市场基本掌握在手中，可口可乐的投资很精明。这两种不同的看法代表了不同的评估方法。笔者认为，前者的评估重点在有形资产，而后者的重点在市场增长的前景，但是都没有涉及知识产权的评估问题。可口可乐在最新国际品牌评选中，以超过700亿美元的品牌价值位居榜首．远超许多高科技企业，商标价值潜力可见一斑。由于我国知识产权评估制度并不健全。企业在被并购时往往低估了知识产权的价值。上海家化厂1989年与美国 Johnson公司合资，将其“美加净”商标评估为1385万元人民币。合资后该商标被冷藏，家化厂只能使用“明星”商标。原本在化妆品市场知名的“美加净”逐渐淡出人们的视野。一时间销售额锐减。1994年家化厂终于意识到原有商标的损失，以放弃合资中3亿多元利润分红的方式，巨资收回“美加净”。“美加净”的知名度已是大不如前。但是，使用“明星”商标的1993年家化厂的销售额为0．6亿元．而重新使用“美加净”商标的1994年销售额为5-2亿元。1995年销售额超过7亿元。前后两相比较，不难看出“美加净”商标带来的超额收益。实际应有的价值与当初合资时被评估的价值比．相差何止10倍!
因此．企业要重视且积极参与商标的评估。商标评估一般是委托会计师事务所、律师事务所等中介机构进行。财政部于2001年7月30日颁布了《无形资产评估准则》，中国注册会计师协会制定了《资产评估准则——无形资产》和《企业价值评估指导意见(试行)》，依照以上法规和文件的规定，注册资产评估师执行无形资产评估业务，应当根据评估对象、价值类型、资料收集情况等相关条件，分析收益法、市场法和成本法三种资产评估基本方法的适用性．恰当选择一种或多种资产评估基本方法。企业将商标交给注册资产评估师评估的同时，也应当对商标的评估有基本了解，对自己的商标提出有利于己的估价。商标的评估重点在于评估其将来可能带来的利益估算。在知识产权评估中需要考虑的因素包括：“①知识产权的取得成本；②机会成本；③经济效益；④市场供求状况；⑤使用期限；⑥技术熟练程度；⑦转让内容因素；⑧该项知识产权的发展趋势、更新换代的情况和速度；⑨同行业同类知识产权的价格水平。1711’在商标评估中还要考虑：①商标注册与否；②商标的使用期限(包括商标是否处在注册5年争议期中，是否邻近续展期)；③商标的知名度及产品信誉；④商标的市场占有率及发展趋势：⑤商标所在行业的发展前景。
总之，作为被购并方应当科学评估自己的商标价值，并把它们体现在企业的财务状况上。要尽量争取保留商标的所有权，譬如在并购中只出让商标的使用权。并约定若合资企业不使用中方商标或者使用不力．则中方可以继续使用。尽量避免商标因长期得不到使用而淡出市场的后果。 |
