在浩如烟海的案例中，追寻ECJ对“联想的可能”的理解的脉络并不容易。由于立法之初的分歧，对其的理解或许左右摇摆。但是欧共体的司法实践表明，这种担心纯属多余。由于相关条款的司法解释发生在欧共体商标指令出台多年之后，对“联想的可能”的理解保持了相对的一致性。不揣冒昧，本书选择如下案例以解析ECJ在该问题上的立场。
1.1997年
在本案中，德国联邦法院（Bundesgerichtshof）向ECJ咨询：为适用《指令》第4条（1）款（b）项，当公众仅仅在被使用标志与商标之间产生了联想——在本案中被使用标志是一个跳跃的豹子（Sabel），而注册商标则是跳跃的美洲狮的剪影（puma），尽管两者不会产生混淆，这是否已经存在混淆的可能？在《指令》之前的德国法律中，这样的联想不足以对抗当事人的注册，因为德国遵循严格意义上的混淆原则。实质的问题是：《指令》是否追随《指令》之前的比荷卢三国商标法？以单纯的联想取代了“混淆的可能”原则？ECJ法庭对比荷卢三国的“联想的可能”的来由进行了分析以后，指出在比荷卢商标法概念中，“联想的可能”实际上包括三种情况：
（1） 直接混淆，即认为标志与商标之间来源相同；
（2） 间接混淆，即认为标志的所有人与商标的所有人之间存在某种关联；
（3） （3）严格意义上的联想的可能，即由于标志与商标的相似性，普通公众看到标志时联想到商标，但是并不会产生混淆。Sabel v.puma判决主文第16段。ECJ把问题聚焦为：是否在严格意义上的联想的可能的情况下，《指令》第4条（1）款（b）项也能适用？Sabel v.puma判决主文第17段。
ECJ认为：“从《指令》文字表述上看，联想的可能性不是对混淆的可能性的替代，而是确定其范围。条文本身排除了其在没有混淆的可能性的情况下的适用。”Sabel v.puma判决主文第18段。
“在不存在混淆的可能的时候，《指令》第4条（1）款（b）项不能适用。混淆的可能性要考虑很多因素，包括商标的市场认可度，与注册或者使用的标志之间可引发联想的程度，标志与商标之间的相似程度，以及商品以及服务类别的相似程度。”Sabelv.puma判决主文第22段。
ECJ最后的结论是：“《指令》第4条（1）款（b）项应该解释为，基于含义相似而导致的在公众中的单纯的想象，本身并不足以成为判断那一法条之下的‘混淆的可能’存在的理由。”Sabelv.puma判决主文第26段。
2.1998年
在本案中，德国联邦法院（Bundesgerichtshof）向ECJ咨询，为适用《指令》第4条（1）款（b）项，在考虑商品类别的相似性时，是否应考虑在先商标的显著性，尤其是其商誉。判决主文第3段。本案基本案情是，总部设在美国的pathe电讯公司（pathe）想在德国商品类别为视频磁带胶卷，电影电视机构的生产、销售、放映磁带上申请CANNON商标，遭到CanonKabushiki Kaisha （CKK）的反对，因为其已经在德国注册了Canon商标且在照相、摄像设备上以及相关的放像设备上（但不包括磁带胶卷）广泛使用。德国法庭面临的主要问题在于，两个商标所使用的商品类别是否类似。判决主文第15段。
在以前的德国法律中，商品类别是否相似是基于客观的相似。因此，不管商标是如何相似以及在先商标如何有名，如果商品类别不是客观相似的，那么商标法就不予保护。但是有人认为，在《指令》出台之后，情形大不相同。在商品是否相似以及商标是否相似和商标的显著性之间，存在着相互影响关系。商标之间越相似，商标越显著，商品之间的类似性程度就可以低一些。这种解释意味着较之以前的德国法律，《指令》中的“混淆的可能”更容易发生，判决主文第25段。
ECJ在本案延续了Sabel案中单纯的联想不构成“混淆的可能”的观点，且进一步明确《指令》第4条（1）款（b）项中的“混淆的可能”，实际上是指出处混淆，或者出处具有经济关联的混淆两种情形（即Sabel案中所说的直接混淆和间接混淆）。判决主文第29段。
ECJ在本案的结论是：在评判两个商标所覆盖的商品或者服务类别是否相似以至于引起混淆的可能的时候，在先商标的显著性特征，尤其是它的声誉，应该被考虑。意见书第52段，判决书第1段。
不过，耐人寻味的是，在该案的论理过程中，ECJ同时指出：“非常重要的是，为适用第4条（1）款（b）项，即使一个商标与在先的显著性很强的商标相同，仍然需要证明商品或者服务之间的类似性。与第4条（4）款（a）项指向商品或者服务类别不同，第4条（1）款（b）项规定混淆的可能性的前提是商品或者服务类别相同或者类似。”判决主文第22段。“混淆的可能应该被全面衡量，全面衡量意味着一些因素之间可能是彼此关联的，尤其是商标之间的类似性以及商标所覆盖的商品或者服务之间的类似性。因此，商品或者货物之间的比较少的类似性可以被商标之间比较大的类似性抵消，反之亦然。”判决主文第17段。这似乎表明，ECJ认为商标的近似与商品或者服务类别的相似的判断之间，尽管互相关联，但也存在着相对的独立性。在先商标的显著性或者商誉，虽然影响整体的“混淆的可能”的判断，但其直接影响的是商标的近似性，而由于商品或者服务类别的相似性与商标的近似性之间可以互相抵消（或者说两者可以综合衡量），所以在先商标的显著性或者商誉也间接影响到商品或者服务类别的相似性的判定问题。
按照这种理解，“联想的可能”和商标的声誉都与商标的近似性判断有关。商标的声誉越强，就更可能激发“联想的可能”，从而更容易证明商标的近似性。ECJ在其后的相关案例中的判决印证了这一观点。更为重要的是，由于商标的近似性与商标的声誉同样是《指令》中第4条（4）款（a）项与第5条（2）款适用的前提，所以，“联想的可能”就不仅是在混淆的可能的判定上起重要作用，其在商标淡化保护的作用同样不容忽视。
3.1999年
尽管本案ECJ回答的主要是关于商标的声誉方面的咨询，ECJ在本案中指出：“《指令》的第5条（2）款，与《指令》的第5条（1）款不同，保护的是在不相类似商品或者服务上使用的注册商标。它的先决条件意味着在先商标在公众中有一定的知晓度，只有在有一定的知晓度的情况下，当公众在面对在后的商标的时候，即使是后者用在不类似的商标或者服务上时，才可能在两个商标之间产生联想，在先商标也才有可能因此而受损。”判决主文第23段。这实际上指出了联想同样是淡化条款适用的先决条件。
4.2000年
在本案中，荷兰最高法院（hoge Raad）向ECJ咨询：当在先商标具有显著性，而第三人未经其同意在商业中在商标所注册的商品或者服务上使用近似标志，以至于产生其与在先商标之间的联想，《指令》第5条（1）款（b）项是否应该解释为，由于在先商标的显著性到了这样的程度，联想所导致的混淆不可避免？
ECJ认为，《指令》第4条（1）款（b）项的解释与第5条（1）款（b）项的解释应该一致，在Sabel案中对第4条（1）款（b）项的解释同样应该适用在对第5条（1）款（b）项的解释上。判决主文第27、28段。“《指令》第5条（1）款（b）项仅仅适用于，由于商标之间以及商标所指称的商品或者服务之间的相同或者相似，在公众中存在着混淆的可能性，包括标志与商标之间的联想的可能”。判决主文第34段。
ECJ同样也重申其在Canon案中的观点：即显著性强，尤其是具有声誉的商标可能获得更广的保护。但是商标的声誉本身不能成为这样的理由：即仅仅因为存在严格意义上的联想的可能，就推断出混淆的可能存在。判决主文第41段。
法庭最后否决了荷兰最高法院在咨询中对于《指令》第5条（1）款（b）项的解释，认为“荷兰最高法院实质上是在请求ECJ法庭推翻指令的用语：变第5条（1）款（b）项的‘混淆，包含了联想的可能’为其主张的‘联想，包括混淆的可能’，ECJ法庭在Sabel案中早已考虑并且驳斥了这一观点。”判决主文第31段。
5.2003年
本案中，原告AdidasSalomon AG，一个建立在德国的公司，在比荷卢三国注册了图形商标。其商标简单地说是三条平行线，与衣服颜色形成对比。原告将其商标排他许可给了荷兰一家公司Adidas Benelux BV。被告Fitnessworld，英国的一家公司，在衣服骑缝两边为两道平行线，商标为perfetto。原告认为被告此举使相关公众在两个商标之间产生联想因而不恰当地利用了原告品牌的声誉。判决主文第5～8段。针对本案，荷兰最高法院（hoge Raad）就《指令》中第5条（2）款的适用，向ECJ咨询：
（1）（a）《指令》的第5条（2）款应该解释为也可以适用在相同或者类似的商品上吗？（b）如果是否定的，那么第5条（1）款中的混淆是否应该扩大到联想就已经足够。（2）如果对第（1）条（a）款的回答是肯定的，那么：（a）商标近似的判断是应该基于来源混淆的原则，还是其他的原则？如果是其他原则，依据什么准则？（b）如果该标志在相关公众看来是作为衣服的装饰，那么此情况对于商标与标志之间的近似性判断，应赋予何等重要性？
ECJ认为第一个问题已经在Davidoff案因为这一案例仅仅与指令第5条（2）款是否可以适用在类似商品或者服务有关，与联想的可能的主题较远，本书不予详述。中给予了肯定的回答，所以直接考虑第二个问题第2条（a）款，即商标的近似性判断问题。ECJ认为，指令第5条（2）款适用的条件，标志与商标之间的近似性，需要两者之间存在着视觉、听觉或者观念上的相似——这与Sabel案与Lloyd案中对于第5条（1）款（b）项的适用前提是一致的。判决主文第28段。这种相似，导致公众在使用标志与商标之间产生了一种“联想”，也就是说，两者之间形成了联系，即便没有产生混淆。I12537，判决主文第29段。对于“联系”是否存在的判断，和混淆的可能性一样，应考虑各种因素，并指出可以参照Sabel案第22段该段指混淆的可能性应考虑商标在市场的认可程度、联想的可能性、商标相似程度以及商品类别的相似程度。，Marca Mode CV v.Adidas案第4段该段指混淆的可能性要考虑商标的显著性以及主要组成成分的相似性。进行衡量。判决主文第30段。ECJ明确表示，第5条（2）款的适用并不以混淆的可能为前提，这样的一种头脑中的联系的存在就已经足够。判决主文第31段。
针对第二个问题第2条（b）款，法庭认为如果确实存在这样一种公众头脑中的关联，那么在公众中认为是衣服的装饰本身并不必然导致第5条（2）款不适用。判决主文第41段。换句话说，相关公众的头脑中产生了被使用的标志与商标之间的“联系”（link）才是最重要的。
有意思的是，ECJ法庭在判决中使用了有别于《指令》中的“联想”（association）的另外一个词汇“联系”（link）本案的原告用的是《指令》中的术语“association”，但法庭的判词几乎清一色使用“link”。尽管在笔者看来，这两者没有实质区别。但自本案以后的ECJ相关案例，“联想的可能”（likelihood of associ-ation）的考量，多被“头脑中的关联”（mental association），以及“联系的存在”（existence of link）替代，却多少有些奇怪。因为法庭似乎用“联系的存在”的标准，取代了“联想的可能性”（likelihood of association）的判断。而对这一转换，竟没有适当的阐述和说明。在案中，AG E.Sharpston似乎考虑到了这一问题，他认为“existence of link”标准与“likelihood of associa-tion”标准的性质有不同，在商标注册但没有使用的阶段，前者是不可能存在的。这似乎说明，除了对尚未使用的商标注册审查时使用的是“likelihood of association”标准，在侵权判定的场合，两者基本就是一回事。
6.2008年 |
