（1）商标反向假冒的概念和案例商标的反向假冒（该词来自英语Inverse Passing Off〔1〕），指假冒者将他人带有注册商标的商品买来后，撤换掉原来的注册商标，重新换上假冒者自己的商标，再把商品投向市场的行为。

我国首例商标反向假冒案例发生在1993年，此案涉及社会主义市场经济中遇到的一些新问题，在社会上曾引起很大反响。该案的案情如下：

1993年12月19日，鳄鱼国际机构私人有限公司（以下简称鳄鱼公司）授权北京同益广告公司（以下简称同益公司）在北京销售“鳄鱼”皮革制品和“卡帝乐”服饰系列等。1994年4月7日，同益公司与北京百盛轻工发展有限公司（以下简称百盛购物中心）签订合同，同意在百盛购物中心内设置鳄鱼专卖店。4月15日，同益公司以每条188元价格购买北京市京工服装工业集团服装一厂（以下简称服装一厂）生产的“枫叶”男西裤26条，并将其中的25条男西裤上的“枫叶”商标更换为“卡帝乐”商标，在百盛购物中心鳄鱼专卖店以每条560元的价格进行出售，并注明产地为新加坡。4月28日，服装一厂发现此事，于5月3日从该专卖店购买西裤两条并作公证。5月13日，服装一厂正式向北京市中级人民法院起诉，状告百盛购物中心侵权，后又将同益公司、鳄鱼公司追加为共同被告。

北京市中级人民法院受理后，对本案纠纷的定性存在较大分歧。第一种意见认为，同益公司的行为构成商标侵权，因为虽然《商标法》中未明确规定，但从保护商标专用权的立场出发，此种行为应认定为《商标法》第38条规定的第4款行为，即其他侵犯商标专用权的行为。第二种意见认为，同益公司的行为是一种不正当竞争行为，应依不正当竞争法来保护。第三种意见认为，法律没有规定同益公司的行为属于侵犯商标权，因而不能任意扩大解释《商标法》的规定而认定同益公司的行为构成侵权。对此案的讨论争论不休，一直到1998年6月10日，经法院审判委员会讨论决定，才对此案进行一审公开宣判：开发促进会原下属企业的同益公司损害了服装一厂的商业信誉，构成侵权；百盛购物中心、鳄鱼公司没有过错，不承担侵权责任。依照《民法通则》第4条及第134条第1款第（7）、（9）、（10）项，《反不正当竞争法》第2条之规定作出如下判决：

第一，   开发促进会在《北京日报》上向原告赔礼道歉，消除影响；

第二，   开发促进会赔偿原告商业信誉损失及为本案支付的合理费用共计人民币10万元整。

判决书下达后，原被告双方均未上诉。至此，历时四年之久的“鳄鱼”吞食“枫叶”一案终于有了结果。案件虽已审结，但留给法学界和审判机关的却是一系列问题，如这种纠纷怎么定性？立法怎样规制？原告享有什么权利？侵权者应承担何种责任？审判机关面对新情况怎么操作？面对这些问题，需要法学界和司法部门作进一步的研究。

（2）商标反向假冒的性质

本书认为，上述“鳄鱼”和“枫叶”之间的纠纷，是一种典型的商标反向假冒案件，其性质应为侵犯商标专用权的一种形式。

毋庸置疑，商标的本质在于对其商品的识别作用；此外，商标还有表示商品出处、保证商品质量以及广告宣传等经济作用。〔2〕因而，在保护商标时，应当禁止别人实施影响商标有效发挥其上述各种作用的一切活动。在商标反向假冒中，将别人的注册商标去掉，换上自己的商标，不仅会影响原商品注册商标有效发挥其作用，并且也会使商标失去其本来的对商品的识别作用，给商品流通秩序造成混乱。换言之，去掉别人特定商品上的注册商标标识，确是侵犯、抢走了商标权人对特定商品的商标使用权，这种行为应认定为侵权。当然，在商业活动中，最终用户去掉注册商标标识的行为不在此列。而上述案件中，被告同益公司并未获得原告即注册商标权人的许可，擅自将“枫叶”注册商标的标识去掉，并且同益公司并非是商业活动中的最终用户，无权撤换供货人商品上原有的注册商标，其行为本身就侵犯了“枫叶”注册商标的使用权，而无论其是否换上了自己的商标。在这种情况下，被告的行为也构成不正当竞争，应受《反不正当竞争法》的规制。所以，对注册商标权利人来说，可以同时依据《商标法》和《反不正当竞争法》来主张自己的权利，要求侵权者承担相应的法律责任。