委托代理人田益民，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

    第三人鹤山市康佰健康卧室有限公司，住所地广东省鹤山市桃源镇德胜工业二区。

    法定代表人李权文，董事长。

原告上海碧玺贸易发展有限公司，住所地上海市嘉定区安亭镇米泉路111号4-1020室。

    法定代表人肖洪仁，董事长。

    委托代理人孙晓青，北京市国府闻佳律师事务所律师。

    被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。

    法定代表人许瑞表，主任。

    委托代理人余莹歆，女，1983年8月6日出生，广州市康佰健康卧室有限公司职员，住广州市海珠区新港西路135号。

    第三人广州市康佰健康卧室有限公司，住所地广东省广州市越秀区德政南路48号816房。

    法定代表人欧阳卓楠，总经理。

    委托代理人余莹歆，女，1983年8月6日出生，广州市康佰健康卧室有限公司职员，住广州市海珠区新港西路135号。

       商标评审委员会在重审第139号裁定中认为：碧玺公司无充分证据证明争议商标在申请注册时，“托玛琳”与“tourmaline”已形成固定的音译关系，即尚无证据证明争议商标“托玛琳”在注册时已经成为“tourmaline”矿石材料的代名词，碧玺公司认为争议商标在注册时即缺乏显著性，缺乏证据支持。碧玺公司其他争议理由已由北京市高级人民法院作出的生效判决认定不成立，不再赘述。依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四十三条的规定，裁定争议商标予以维持。

  原告上海碧玺贸易发展有限公司（简称碧玺公司）不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2008年10月20日作出的商评字〔2007〕第0280号重审第139号《关于第1800963号“托玛琳”商标争议裁定书》（简称重审第139号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2008年12月25日受理后，依法组成合议庭并通知鹤山市康佰健康卧室有限公司（简称鹤山康佰公司）、广州市康佰健康卧室有限公司（简称广州康佰公司）作为本案第三人参加诉讼，于2009年2月19日公开开庭进行了审理。原告碧玺公司的委托代理人孙晓青，被告商标评审委员会的委托代理人田益民，第三人鹤山康佰公司和广州康佰公司的委托代理人余莹歆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

   碧玺公司不服重审第139号裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称，碧玺公司在商标评审阶段所提出的撤销争议商标的申请理由和证据不仅包括在争议商标注册时即不具有显著性且损害他人现有的在先权利，而且也包括争议商标在注册后业内专家学者、企业等均将“托玛琳”做为表示功能用途的原料名称使用，同时第三人自始至终也将“托玛琳”做为表示功能用途的原料名称使用。因此，商标评审委员会以第三人对争议商标使用不当，保护不力而使商标显著性淡化为由撤销争议商标的行政行为，证据充分，适用法律适当，符合法定程序，不属于超范围审查。综上所述，法院判决商标评审委员会在商评字〔2007〕第0280号《关于第1800963号“托玛琳”商标争议裁定书》（简称第0280号裁定）中撤销争议商标的行政行为属于超范围审查，违反法定程序，与事实不符，而商标评审委员会没有依法独立作出重审裁定，仅仅依照法院判决而作出维持争议商标注册的重审裁定缺乏事实依据，违反法定程序。请求人民法院撤销重审第139号裁定。

      2007年2月28日，商标评审委员会作出第0280号裁定，认为虽无充分证据证明在争议商标申请注册时，“托玛琳”与“tourmaline”已形成固定的音译关系，但在争议商标申请注册后的较短时间内，“托玛琳”与“tourmaline”的音译对应关系已随着专业书籍的大量发行以及该材料在多个领域的广泛使用而为相关公众所知晓。在之后的有关文献、报刊等材料上普遍将“tourmaline”称为“托玛琳”，甚至直接以“托玛琳”材料代替“tourmaline”。尤其是广州康佰公司和康佰保健品公司对“托玛琳”的介绍及宣传中，更是将“托玛琳”直接指向“tourmaline”电气石材料，这种宣传方式使得“托玛琳”作为商标的显著特征进一步降低，而其与“tourmaline”材料之间的指向关系在相关公众中更加明确。因此，争议商标已无法起到标识商品来源的作用。针对碧玺公司认为争议商标侵犯了姚鼎山享有的著作权、违反商标法第三十一条规定的主张，商标评审委员会认为，商标法第四十一条第二款对请求依据商标法第三十一条规定向其申请撤销注册商标的主体限定为商标所有人或者利害关系人。碧玺公司未提交证据证明其属于商标法所规定的适格的申请主体，此外，“托玛琳”作为“tourmaline”的音译也不属于我国著作权法所保护的作品范畴，因此，对碧玺公司的主张不予支持。

     被告商标评审委员会辩称，重审第139号裁定是商标评审委员会依据北京市高级人民法院的终审判决作出的，碧玺公司的诉讼请求及理由不能成立，请求人民法院维持该裁定。

    第三人鹤山康佰公司和广州康佰公司辩称，争议商标系独创的词汇，有特定涵义，经较长时间的推广使用，已具有显著性特点，因此被核准注册。重审第139号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，碧玺公司的诉讼请求和理由不能成立。

    本院经审理查明：

    争议商标系第1800963号“托玛琳”商标，广州市康佰保健用品有限公司（简称康佰保健品公司）于2001年2月12日提出注册申请，并于2002年7月7日被核准注册，核定使用在第21类“日用瓷器（包括盆、碗、盘、壶、餐具、缸、坛、罐）、日用陶器（包括盆、碗、盘、缸、坛、罐、砂锅、壶、炻器餐具）、盥洗室器具、梳、饮水玻璃杯、牙刷、化妆用具、家务手套、瓷器装饰品、磁疗杯”等商品上。2006年1月23日，争议商标经核准转让与广州康佰公司共有。2008年5月14日，争议商标经核准转让给广州康佰公司与鹤山康佰公司共有。

    2004年8月26日，碧玺公司针对争议商标提出撤销申请，主要理由是：争议商标“托玛琳”是“Tourmaline”的音译，中文意思为电气石，又称碧玺，是一种天然晶体矿石，对多种疾病有辅助治疗作用，被广泛应用于建材、纺织品、化妆品、洗涤用品等产品的生产。早在上世纪80年代，日本科学家就开发出各种对“托玛琳”的应用技术。自1996年以来，我国开始对“托玛琳”的研究开发，并生产出各种含“托玛琳”的产品。广州康佰公司和康佰保健品公司的“德玛素健康系列产品”就是以“托玛琳”为主要原料加工而成的。故争议商标属于仅仅直接表示商品主要原料、功能或者用途的标志，请求商标评审委员会依据商标法第十一条、第四十一条第一款、第二款的规定撤销争议商标。此后，碧玺公司补充意见认为，最先将“tourmaline”音译为“托玛琳”的是姚鼎山，而非康佰保健品公司，且时间早于争议商标申请日。姚鼎山对此享有著作权，争议商标损害了他人的在先权利，依据商标法第三十一条及第四十一条第二款的规定，应予撤销。

 广州康佰公司和康佰保健品公司不服该裁定，起诉至本院。本院于2007年10月25日作出（2007）一中行初字第590号行政判决书认定：通过庭审调查，碧玺公司在提出争议申请时的理由，仅为在争议商标注册时即不具有显著性且损害他人现有的在先权利，此后没有变更和增加申请撤销的理由。商标评审委员会根据相关证据，已经充分论述了无充分证据证明争议商标在申请注册时，“托玛琳”与“tourmaline”已形成固定的音译关系，即尚无证据证明争议商标“托玛琳”在注册时已经成为“tourmaline”矿石材料的代名词，碧玺公司认为争议商标在注册时即缺乏显著性，缺乏证据支持。商标评审委员会处理商标争议案件，应当依照当事人的申请，在争议理由及相关证据明确的基础上作出评判，并不主动引入新的事实和理由。本案中，商标评审委员会适用商标法第十一条第一款第（二）项及第四十一条第一款的前提应当是，在争议商标申请注册时，是否属于不当注册的情形。商标评审委员会在承认争议商标在注册时具有显著性的前提下，以注册后由于使用不当，保护不力而使其显著性淡化为由撤销争议商标，对此，商标评审委员会没有提供明确的程序审查规定和作出相应处理的法律依据，属于超范围审查，违反请求原则。综上，商标评审委员会在碧玺公司未主张争议商标注册后丧失显著性的前提下，直接以争议商标注册后丧失显著性为由予以撤销，违反法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目的规定，判决撤销第0280号裁定。

        2008年10月20日，商标评审委员会另行组成合议组对本案进行重新审理，并作出商评字重审第139号裁定，争议商标予以维持。

    庭审过程中，碧玺公司明确表示（2008）高行终字第403号行政判决书中对碧玺公司提出争议申请时提交的证据概括完整。

    上述事实有争议商标档案、第0280号裁定、（2007）一中行初字第590号行政判决书、（2008）高行终字第403号行政判决书、重审第139号裁定、当事人陈述等证据在案佐证。

    本院认为：首先，（2007）一中行初字第590号行政判决书已经明确碧玺公司提出争议申请时的理由仅为在争议商标注册时即不具有显著性且损害他人现有的在先权利，不包括申请注册之后丧失显著性的理由，该判决已经得到北京市高级人民法院作出的（2008）高行终字第403号判决书所维持。并且，（2008）高行终字第403号终审判决系生效判决，该判决已经明确商标评审委员会仅应针对碧玺公司申请撤销争议商标的理由进行评审。据此确认商标评审委员会以争议商标注册后丧失显著性为由予以撤销，违反了相关的请求原则。碧玺公司以损害他人现有的在先权利为由提起的撤销理由，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。因此，碧玺公司在本案中就争议商标注册后丧失显著性的问题所提出的主张不予支持。

    其次，（2008）高行终字第403号行政判决书中列明了碧玺公司提出争议申请时所提交的证据，这些证据的形成时间均在2001年2月12日争议商标申请注册之前，因此均不能证明在争议商标申请注册之时，“托玛琳”与“tourmaline”已形成固定的音译关系，因而无法认定争议商标属于仅仅直接表示商品主要原料、功能或者用途的标志。

    综上，商标评审委员会在重审第139号裁定中认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：

    碧玺公司不服该判决，上诉至北京市高级人民法院，称碧玺公司在商标评审阶段所提出的撤销争议商标的申请理由和证据中，不仅包括在争议商标注册时即不具有显著性且损害他人现有的在先权利，而且也包括争议商标在注册后业内专家学者、企业等均将“托玛琳”作为表示功能用途的原料名称使用，同时广州康佰公司自始至终也将“托玛琳”作为表示功能用途的原料名称使用。因此，商标评审委员会以争议商标被不当使用、保护不力而使商标显著性淡化为由予以撤销，证据充分，适用法律适当，符合法定程序，不属于超范围审查。请求二审法院维持第0280号裁定。

    2008年7月28日，北京市高级人民法院作出（2008）高行终字第403号生效判决认定，碧玺公司依据商标法第四十一条的规定，以争议商标的注册违反了第十一条的规定，属于“仅仅直接表示商品的主要原料”而不得作为商标予以注册，且损害他人在先权利为由，请求商标评审委员会撤销争议商标。商标评审委员会仅应针对碧玺公司的申请理由对争议商标进行评审。商标评审委员会以争议商标注册后丧失显著性为由予以撤销，违反了相关的请求原则。碧玺公司不具备对争议商标是否损害他人现有的在先权利争议申请的主体资格，因此，碧玺公司以损害他人现有的在先权利为由提起的撤销理由，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。并据此维持本院（2007）一中行初字第590号行政判决。