开封汴绣厂诉工商总局商评委商标行政一审行政裁决书

　　被告开封汴绣厂，住所地河南省开封市穆家桥街88号。

　　法定代表人惠国庆，厂长。

　　委托代理人刘冬云，北京市中里通律师事务所律师。

　　委托代理人郭东科，男，1980年6月26日诞生，北京中理告诉识产权代理有限公司商标代理人，住河南省新乡市凤泉区锦园路4号院3号楼1单元4号。

　　被告国度工商行政治理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。

　　法定代表人侯林，主任。

　　委托代理人安蕾，国度工商行政治理总局商标评审委员会干部。

　　委托代理人郭维维，国度工商行政治理总局商标评审委员会干部。

　　第三人开封大宋汴绣有限公司，住所地河南省开封市北土街10号。

　　法定代表人方兴光，董事长。

　　委托代理人林玉柱，男，1949年1月12日诞生，开封大宋汴绣有限公司总经理，住河南省开封市鼓楼区中山路北段9号楼1单元1号。

　　被告开封汴绣厂不服被告国度工商行政治理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2006年12月18日作出的商评字〔2006〕第4200号《对于第1344960号“汴绣及图”商标异议复审裁定书》（简称第4200号裁定），于法活期限外向本院提起诉讼。本院于2007年1月29日受理后，依法组成合议庭，并告诉开封大宋汴绣有限公司（简称大宋汴绣公司）作为本案第三人加入诉讼，于2007年5月16日地下闭庭审理了本案。被告开封汴绣厂的法定代表人惠国庆及其委托代理人刘冬云、郭东科，被告商标评审委员会的委托代理人郭维维，第三人大宋汴绣公司的委托代理人林玉柱到庭加入诉讼。本案现已审理终结。

　　第4200号裁定系商标评审委员会针对大宋汴绣公司就开封汴绣厂经国度工商行政治理局商标局（简称商标局）初步审定并布告的第1344960号“汴绣及图”商标（简称异议商标）提出的异议复审要求作出的。商标评审委员会在第4200号裁定中认定：本案当事人争论的焦点在于“汴绣”作为商标注册在第40类刺绣加工效劳上能否具备商标的明显性，异议商标能否属于商标法第十一条第一款第（二）项所阻止注册的标识。据开封汴绣厂提交的介绍中国工艺美术历史的书籍记录，“汴绣”源自北宋时代的“宋绣”，是在继续“宋绣”传统刺绣技法的基本上，又借鉴苏绣、湘绣先进技法开展起来的现代绣种。尽管“汴绣”一词由开封汴绣厂最先运用，汴绣制品的知名度也为开封汴绣厂所创建，开封汴绣厂为此做出肯定奉献，但开封汴绣厂在临时运营汴绣制品的历程中，因每件制品都有其固定的称呼，如《清明上河图》、《五骏图》等，故开封汴绣厂并未将“汴绣”一词作为其刺绣制品的商标运用，而是作为所产刺绣制品的商品称号运用，即在其制品上标注“中国汴绣”的字样；自1995年之后，开封市陆续成立的二十几家消费运营汴绣产品的企业，也将“汴绣”作为其自产的刺绣制品称号加以宣扬及运用，由此可见，“汴绣”作为开封地区特有的刺绣产品称号，在临时的运营运动中，已泛化成反应外地刺绣产品工艺特性的绣种称号。现在，“汴绣”作为有特定制造区域，有特定工艺特性、特定作品的中国刺绣行业的独立绣种之一，被《中国工艺美术史》、《中国工艺美术大辞典》、《中人官方织绣印染》等威望论著称为与“京绣”、“鲁绣”、“瓯绣”齐名的中国四小名绣之一。将“汴绣”这一绣种称号指定运用在“刺绣加工”效劳上，仅仅间接示意了该项效劳的工艺特性，缺少商标应有的明显特性，属于商标法第十一条第一款第（二）项所应阻止注册的标识。综上，根据商标法第三十三条、三十四条的规则，商标评审委员会裁定异议商标不予核准注册。

　　开封汴绣厂不服该裁定，向本院提起诉讼。其诉称：一、异议商标作为一个整体具备了商标应有的明显特性，能够作为商标运用。异议商标采取黑底白字，对照激烈，从视觉后果来看具备极强明显性。该商标为被告首创品牌，滥觞于被告1958年的字号“中央公营开封汴绣厂”，被告将其运用在字号和本人消费的刺绣产品上，使其既差别于开封传统的扎花又有别于其余绣种艺术作风。被告通过绣制《清明上河图》使“汴绣”作为刺绣工艺品的品牌和辨别滥觞的商标而一举成名，从而首创了绣制中国名古画的先河，弥补了空白，因此具备明显性。在长达四十九年的运营中，通过被告的连续运用和宣扬推广，汴绣商标已经树立和被告的惟一对应关系，具备极强明显性和极高知名度。二、异议商标为被告最早首创并运用，其特性、知名度是被告单独尽力的后果。裁定认定汴绣在清朝时即已经是四小绣种之一没有事实根据。汴绣为被告的专用产品，是被告的代名词，并非同通用称号。异议商标多年以因由被告研制、推广、运用，异议商标的知名度及商业价值都是由被告发明的。三、裁定认定汴绣商标已经泛化为开封地区的绣种，事实不清，证据缺少。基于上述事实和理由，被告要求国民法院依法裁决撤销第4200号裁定。

　　被告商标评审委员会辩称：一、汴绣现已泛化成反应外地刺绣产品工艺特性的绣种称号。尽管“汴绣”一词由被告最先运用，汴绣制品的知名度也为被告创建，但据第三人供给的《中国工艺美术史》等书籍记录，“汴绣”的工艺技法源自北宋时代的“宋绣”，是在继续“宋绣”传统刺绣技法的基本上，借鉴苏绣等绣种的技法开展起来的。可见“汴绣”的称呼虽滥觞于被告，但其所代表的刺绣技法却由历史传播下来。现在在开封地区采取该技法制造刺绣产品的企业不只被告一家，有证据标明自1995年以来，开封市陆续成立了包含第三人在内的二十几家从事汴绣产品的消费运营企业。包含被告在内上述企业均不同水平的将“汴绣”或“中国汴绣”字样绘制在其刺绣产品或悬挂于店门口，作为消费或经销的商品称号进行宣扬。因此，只管“汴绣”一词由被告最先运用，但被告在临时消费运营运动中并未将其作为商标进行掩护或运用，加之“汴绣”所采取的刺绣技法并非被告最先发明，“汴绣”一词在临时的运用历程中已泛化成开封地区独有的刺绣品种的称号，指定运用在“刺绣加工”等效劳上，间接示意了该效劳的工艺特性，缺少商标应有的明显性，属于商标法第十一条第一款第（二）项所应阻止注册的标识。二、对于“汴绣”为中国刺绣行业的独立绣种之一的说法，在《中国工艺美术史》、《中国工艺美术大辞典》、《中人官方织绣印染》等阐述中国工艺美术历史的威望论著中均有触及。综上，被告以为第4200号裁定认定事实清晰，实用法律准确，顺序非法，要求法院依法保持该裁定。

　　第三人大宋汴绣公司述称：一、从学术角度讲，“汴绣”是具备鲜明的天文特性、历史特性及文化外延的中央名优产品。是开封国民的独特财产，应当社会共享。二、从法律角度讲“汴绣”由一家企业注册商标独家运营，不契合商标法。“汴绣”客观上已成为公认的开封市刺绣产品的通用商品称号。商品的通用称号不得作为商标注册。“汴绣”客观上已经造成为开封市的刺绣行业的通用称呼，由一家企业注册为商品商标，将对开封市其余消费厂家发生不偏心的后果，不利于保护开封市刺绣行业的偏心竞争秩序，不利于“汴绣”的开展。“汴”是开封市的简称，别称，没有第二含意，和开封市名有亲密的联络，作为商标没有首创性。“绣”是工艺称号，是“商品的间接特性”不能注册。因此“汴绣”作为一个企业的商标“缺少明显特性”，没有辨别刺绣产品或许刺绣效劳滥觞的作用，不应当注册。三、从社会角度讲，“汴绣”由一家企业注册商标垄断运营，不利于汴绣传统工艺美术品的开展。 综上，要求法院依法保持第4200号裁定，采纳被告诉讼要求。

　　在本案审理历程中，商标评审委员会提交了七份证据，开封汴绣厂提交了十份证据，大宋汴绣公司提交了四十三份证据。经庭审质证，开封汴绣厂及大宋汴绣公司对商标评审委员会提交的证据没有异议；商标评审委员会以为开封汴绣厂的证据除证据八之外，在异议复审顺序中均没有提交；商标评审委员会以为大宋汴绣公司的证据三十八至证据四十三在异议复审顺序中没有提交。经审查，本院以为，开封汴绣厂及大宋汴绣公司对商标评审委员会的证据不持异议，本院予以确认。开封汴绣厂未能证实除证据八之外的其余证据已在复审时代向商标评审委员会提交，因此不能作为评判第4200号裁定的根据；同理，因大宋汴绣公司的证据三十八至证据四十三也未在复审顺序中提交，本院亦不予确认。

　　根据各方当事人提交的有效证据及各方当事人在庭审中无争议的述说，本院确认如下事实：

　　开封汴绣厂于1998年4月20日向商标局提出第1344960号“汴绣及图”商标（即异议商标）的注册请求，指定运用在第40类刺绣加工效劳上。

　　初步审定并布告后，大宋汴绣公司在异议期外向商标局提出异议，商标局经审查作出（2000）商标异字第2587号裁定，对异议商标不予核准注册。开封汴绣厂不服该裁定，向商标评审委员会请求复审，商标评审委员会于2006年12月18日作出第4200号裁定，裁定异议商标不予核准注册。

　　《中国现代美术选集印染织绣》中载明：开封简称“汴”，故开封地区的手工刺绣称之为“汴绣”。

　　《中国工艺美术商品学》中载明：汴绣，产于河南省开封，宋代已很昌盛。其知名制品是仿张择端的名画《清明上河图》，全作纯朴浓艳、档次清晰、真切形象，充足表现了汴绣的优良之长。

　　《中国工艺美术大辞典》中载明：汴绣为河南开封的刺绣。汴绣以北宋都城汴京（今开封）而得名。北宋在汴京设“文绣院”，内有绣工三百多人，专为皇帝绣制御服和装潢用品；官方有“绣巷”，皆绣工寓居之所，事先官方绣艺也有很大开展和进步，因此汴绣显赫一时。

　　《中人官方织绣印染》中载明：汴绣指河南开封等地的绣品绣艺。汴绣历史悠长，相传起自隋朝，但还没有造成本人的作风特性，至800多年前的北宋末年，因为宫廷设“文绣院”，集全国刺绣名艺人于一地，故那时的汴绣便鼎盛一时，称为东京“宋绣”。公元1127年金兵入侵，宋室南迁，能工细匠也随南宋政权到苏杭一带落户，汴绣从此衰败。

　　《中国工艺美术史》中载明：清代刺绣繁华，苏、粤、蜀、湘并称“四大名绣”。京、鲁、汴、瓯合谓“四小名绣”。

　　《河南大辞典》中“汴绣”的解释为：古称宋绣，因产于汴梁开封而得名，是我国知名刺绣之一。

　　据《开封市志》记录，开封汴绣厂的前身刺绣协作组成立于1954年，1958年开展为开封汴绣厂，重要消费刺绣观赏品和日罕用品，从建厂至今其汴绣制品已先后销往20多个国度和地区，产品种类已有数百种。1982年苏、湘、越、蜀、汴五大绣品在北京展评，汴绣金龙商标刺绣品被评为轻工部优质品。

　　开封汴绣厂重要的汴绣绣品有《清明上河图》、《五骏图》等，开封汴绣厂虽将“汴绣”或“中国汴绣”标注在其作品中，但其每件产品都有其各自的称呼。

　　开封市局部政协委员、人大代表《对于以后开封市消费运营刺绣工艺品的考察报告》及开封市旅游治理委员会《对于“汴绣”的状况解释》标明：自1995年以来，开封市陆续成立了包含大宋汴绣公司在内的锦绣堂、东京绣院、古都汴绣有限公司等二十几家从事汴绣产品的消费运营企业，并在上海、北京、海南、郑州等10多个城市树立了运营点。从上述企业的店面照片看，大局部企业将印有“汴绣”或“中国汴绣”字样的招牌悬挂于店门口，作为所消费或运营的产品种类进行宣扬。

　　另查，商务印书馆1996年7月出版，1998年11月第220次印刷的《现代汉语词典》将“汴”字解释为“河南开封的别称”。

　　上述事实，有异议商标档案、第4200号裁定、《中国工艺美术商品学》及《现代汉语词典》等上述引证文献材料、闭庭笔录等证据在案佐证。

　　本院以为：

　　商标的功用在于辨别商品或效劳的滥觞，因此请求注册的商标应当具备明显特性。根据商标法第十一条第一款第（二）项的规则，仅仅间接示意商品的质量、重要原料、功用、用处、分量、数量及其余特性的标记，不得作为商标注册。本案当事人争议的焦点问题在于“汴绣”能否具备其指定运用效劳的工艺特性，因此缺少商标的明显特性。

　　认定一个商标能否具备明显特性，应当对商标的整体进行审查。异议商标系由汉字“汴绣”和一彩色长方框图组成。由查明事实可知，“汴”字除为开封市的别称外，并无其余特殊含意；“汴绣”已被《中国工艺美术史》等威望论著称为与“京绣”、“鲁绣”、“瓯绣”齐名的中国四小名绣之一，这解释“汴绣”已成为有特定制造区域，有特定工艺特性的独立绣种。“汴绣”这一绣种称号指定运用在“刺绣加工”效劳上，仅仅间接示意了该项效劳的工艺特性，缺少商标应有的差别性明显特性。异议商标中的彩色长方框图又是一种十分广泛的图形，“汴绣”文字与彩色长方框图组合后仍缺少商标应有的明显特性，因此异议商标属于商标法第十一条第一款第（二）项所应阻止注册的标识。

　　综上所述，被告商标评审委员会作出的第4200号裁定认定事实清晰，实用法律准确，应予保持。被告开封汴绣厂的诉讼要求没有事实与法律根据，本院不予支撑。按照《中华国民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规则，本院裁决如下：

　　保持被告国度工商行政治理总局商标评审委员会作出的商评字〔2006〕第4200号《对于第1344960号“汴绣及图”商标异议复审裁定书》。